Rauch: Nachbarrechtlicher Unterlassungsanspruch. Teil VI

Auszug aus der Diplomarbeit zur Erlangung des akademischen Grades Magister der Rechtswissenschaften von Stefan Günzinger, 1. März 2017


Passivrauchen ist das Inhalieren von Tabakrauch aus der Raumluft. Es handelt sich hierbei um ein Gemisch aus Nebenstromrauch und dem exhalierten Hauptstromrauch. Beim Glimmen der Zigarette wird Nebenstromrauch freigesetzt. Geschätzt wird, dass etwa 55 % des Tabaks  zu Neben­stromrauch verbrennen. Dieser wird von anwesenden Menschen über die Atmung aufgenommen (Stand: 28.02. 2017). Laut einer Studie der Stanford-Universität ist die Schadstoffbelastung im Freien kaum weniger intensiv als jene in geschlossenen Räumen. Zahlreiche Lehrmeinunge sowie medizinische und wissenschaftliche Organisationen anerkennen die Verbindung zwischen Passivrauchen und einem gesteigerten Gesundheitsrisiko. In Österreich war 2014 etwa ein Fünftel der nicht täglich rauchenden Bevölkerung Passivrauch in Innenräumen ausgesetzt. Die Zahlen zum eben­so schädlichen Passivrauch im Freien wurden nicht erhoben.

Im dicht besiedelten urbanen Raum, besonders in (Miet-) Wohnblocks, kommt es immer wieder vor, dass rauchende Parteien andere Bewohner durch Zigarettenrauch beläs­tigen und stören. Beim Rauchen auf der Terrasse oder dem Balkon steigt der Tabakrauch auf und dringt dann großteils in die darüber- bzw. danebenliegenden Wohnungen ein. Fraglich ist, ob es und falls ja, unter welchen Voraussetzungen, einen Unterlassungsanspruch des Mieters bzw. des Wohnungseigentümers gegen­über der rauchenden Partei gibt.

Die Norm des § 1096 ABGB, wonach der Vermieter grundsätzlich Sorge dafür zu tragen hat, dass der Bestandnehmer in seinem bedungenen Gebrauch nicht beeinträchtigt wird, wird im Rahmen dieser Erörterung ausgeklammert, da dies den Umfang der Arbeit sprengen würde. Ebenso bleiben die mietrechtlichen Sondervorschriften des MRG unberücksichtigt. Der Sachverhalt wird rein anhand des Unterlassungsanspruches nach § 364 Abs 2 ABGB beurteilt.

Nach dem OGH kommt es auch beim Wohnungseigentum auf die Ortsunüblichkeit der Benützung an sich an. Störungen müssen daher auf einer dem Verkehrsüblichen widersprechenden Nutzung des Nachbarobjekts beruhen und dürfen weiters nicht von der Vertragsbeziehung gedeckt sein. Wie bereits festgestellt, hat der OGH Klavierspielen als widmungsgemäße Benützung einer Wohnung angesehen, was bedeutet, dass der Nachbar (im beschränkten Ausmaß) die entstehende Geräuschkulisse zu dulden hat. Fraglich ist, ob auch das Rauchen eine widmungsgemäße Nutzung der Wohnung darstellt und inwiefern dies der Nachbar hinzunehmen hat. Hier ist wohl getrennt zu beurteilen, ob „in den eigenen 4 Wänden“, am Balkon/auf der Terrasse oder im Garten geraucht wird.

Zwar ist die Anzahl der Raucher der Statistik nach in den letzten Jahren zurückgegangen, allerdings zählt noch immer etwa ein Viertel der österreichischen Bevölkerung zu den Rauchern. Daraus lässt sich schließen, dass das Rauchen in unserer Gesellschaft weitaus verbreiteter ist, als Klavierspielen und somit nicht als gesellschaftlich unüblich eingestuft werden kann.

Da auf den objektiven Maßstab eines Durchschnittsmenschen abzustellen ist, finden Personen mit allergischen Reaktionen keinen Schutz nach § 364 Abs 2 ABGB. Während aber gewisse Blüten, Pflanzen usw. nur für Allergiker gesundheitsbeeinträchtigend sind, ist das Rauchen erwiesenermaßen für alle Menschen gesundheitsschädigend, gleich, ob selbst zur Zigarette gegriffen wird, oder Menschen dem Rauch nur passiv ausgesetzt sind. Hier liegt also ein wesentlicher Unterschied zum Sonderfall der Allergiker. Hinzu kommt noch die Geruchsbelästigung durch Zigarettenrauch, der sich an der Bekleidung und ebenso an Möbelstücken festhaftet.

Die Beeinträchtigung durch das Rauchen trifft somit alle Menschen, daher auch den Durchschnittsmenschen als Maß­stab für den Unterlassungsanspruch. Dass nicht alle Menschen Rauchen als belästigend wahrnehmen, kann hier nicht ausschlaggebend sein. Aus diesen Gründen wurde in den letzten Jahren der Schutz vor Tabakrauch zunehmend ausgedehnt. Man denke nur an das Rauchverbot an öffentlichen Orten (Beschluss des Nationalrats vom 08.07. 2015), die räumliche Trennung im Gastronomiebereich, Arbeitnehmerschutzvorschriften und jüngst die Einführung von „Abschreckbildern“ auf Zigarettenpackungen.

Wie bereits ausgeführt, kann nach der Rechtsprechung und Lehre eine allgemeine Gesundheitsgefährdung niemals ortsüblich sein (oder gar werden). Somit kann festgehalten werden, dass das Rauchen in einer Wohnanlage trotz gesellschaftlich starker Verbreitung nicht als ortsüblich gelten kann, wenn damit eine von § 364 Abs 2 ABGB geschützte Person gefährdet wird.

Daher ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob und inwieweit durch den Tabakrauch, als nicht ortsübliche Immission, Nachbarn eine wesentliche Beeinträchtigung erleiden. Dies wird der Fall sein, wenn es durch das Rauchen zu einem Eindringen in andere Wohnungseigentums- bzw. Mietobjekte kommt, und dort die ortsübliche Nutzung des Objekts wesentlich beeinträchtigt wird.

Zur ortsüblichen Nutzung einer Wohnung gehört nicht nur das regelmäßige Lüften, sondern auch die Möglichkeit von Frisch­luftzufuhr, sowohl an heißen Sommertagen, als auch zur Ausübung sportlicher Betätigung in der Wohnung. Stört der eindringende Rauch durch die damit verbundene Gesundheits- und auch Geruchsbelästigung die Ausübung dieser Tätigkeiten, so liegt eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzung vor.

Nur gelegentliches Rauchen wird natürlich eine solche Rechtsfolge nicht begründen, regelmäßiges Rauchen mit dadurch bedingter Rauch- und Geruchsbelästigung anderer Wohneinheiten jedoch gewiss. Gerade bei Kettenrauchern geht somit eine permanente Belastung der Nachbarn einher, die nicht mehr als tolerierbar angesehen werden kann. Ansonsten müsste sich der belästigte Wohnungseigentümer/Mieter mit seinem Nutzerverhalten an den rauchfreien Zeiten orientieren, dies kann mE niemandem zugemutet werden. Eine besonders gebotene Rücksichtnahme durch den Durchschnittsmenschen scheidet aufgrund der objektiv nachgewiesenen Gesundheitsgefährdung des Tabakrauchs aus.

Rauchverbote in Hausordnungen und im Mietvertrag werden hier nicht näher erörtert, sind aber natürlich im Einzelfall immer vorweg heranzuziehen.

Intensiv wahrnehmbarer Tabakrauch ist eine Geruchsimmission, die mit Unterlassungsanspruch abgewehrt werden kann. Zudem ist mit Tabakrauch auch eine Gesundheitsgefährdung verbunden. Aufgrund des Zusammenwirkens beider Umstände (Gesundheitsschädigung und massive Geruchsbelästigung) ist daher bei der Beurteilung der Zulässigkeitsgrenzen des § 364 Abs 2 ABGB ein besonders strenger Maßstab anzulegen.

Zusammengefasst lässt sich festhalten, dass Rauchen als gesundheitsgefährdend gilt und deshalb „Kettenrauchen“ nicht ortsüblich werden kann. Geruchsbeeinträchtigungen gehen in der Regel damit einher. Kommt es zu einer wesentlichen Beeinträchtigung von Nachbarn, so steht diesen ein Unterlassungsanspruch nach § 364 Abs 2 ABGB zu. Bei der Wesentlichkeit ist ein strenger Maßstab anzusetzen, da auch Passivrauchen als gesundheitsschädlich gilt. Die Grenze der Wesentlichkeit wird von Fall zu Fall unterschiedlich zu beurteilen sein.

Der Tabakrauch, der vom Nach­barbalkon in die eigene Wohnung zieht, ist zweifellos eine Geruchsbeläs­tigung. Rauch und die damit einhergehenden Gerüche sind grundsätzlich eine Immission im Sinne des § 364 Abs 2 ABGB, die bei Ortsunüblichkeit und Wesentlichkeit untersagbar ist.

Einwirkungen durch Zigarettenrauch in Wohngebieten werden in aller Regel von den Bewohnern als störend empfunden: Der Rauch verursacht Kopf­schmerzen, er stellt eine massive Geruchsbelästigung dar und schränkt die Wohnraumnutzung erheblich ein. Dazu kommt noch, dass die ohnehin nicht mehr gänzlich bestehende gesellschaftliche Akzeptanz des Rauchens von Jahr zu Jahr weiter schwindet. Der BGH (Bundesgerichtshof in Bonn) berücksichtigt diesen (gesellschaftlichen) Wandel bereits in seiner Entscheidungsfindung. Danach seien durch Rauchen erzeugte Immissionen in der heutigen Zeit nicht mehr als sozialadäquat einzustufen, ganz im Gegenteil: „Deutlich (intensiv) wahrnehmbarer Rauch ist vielmehr grund­sätzlich als eine wesentliche Beeinträchtigung anzusehen; das gilt auch dann, wenn sie nur eine Zigarettenlänge andauert.“ (BGH 16.01.2015).

Die Frage nach der Ortsüblichkeit ist grundsätzlich immer eine Einzel­frage. Im vorliegenden Zusammenhang wird jedoch in der Regel, insbesondere in dicht besiedelten Wohngegenden, die durch den Tabakrauch verursachte Belästigung kaum mehr von Nichtrauchern toleriert werden. Dies lässt sich durch die räumliche Nähe und der dadurch bedingten verstärkten Wahrnehmung des Zigarettenrauches begründen. (BGH). Somit wird nunmehr, auch aufgrund der rückläufigen Zahl der Raucher, die Tabakrauch-Immission nicht als ortsüblich angesehen werden können.

Bei der wesentlichen Beeinträchtigung ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung auf die üblichen Nutzungs- und Verwendungsmöglichkeiten einer Wohnung abzustellen, dabei muss die Immission eine gewisse Eingriffsintensität bzw. Eingriffsschwere erreichen. So kann beispielsweise die Beeinträchtigung der Lebens- und Wohnqualität ein wesentlicher Eingriff sein. Einem Mieter ist es nicht zuzumuten, seine Fenster nur deswegen geschlossen zu halten, weil sein Nachbar gerade seiner „Suchtbefriedigung“ nachgehen möchte. Von einem Nachbarn ausgehender, in die Wohnung eindringender Tabakrauch wird daher – dem Empfinden eines (nichtrauchenden) Durch­schnittsmenschen entsprechend – grundsätzlich zu einer Beeinträchtigung der Lebens- und Wohnqualität führen.

Wenn eine gesundheitsschädliche Immission für „bestehende“ Nachbarn nie ortsüblich werden kann, leuchtet nicht ein, wieso der „nachträgliche“ Nachbar eine andauernde Gesundheitsschädigung ohne jegliche Abwehrmöglichkeit zu dulden haben soll.

Ergänzende Stellungnahme:
Dr. Christian Prader (†), Experte für Miet- und Wohnrecht in Innsbruck, sagt, dass Tabakrauch aufgrund der damit verbundenen Gesundheitsgefährdung jedenfalls eine ortsunübliche Immission darstellt. Wohnungseigentümer oder Mieter, die durch in ihren Wohnbereich eindringenden Rauch wesentlich und regelmäßig beeinträchtigt werden, können mit nachbarrechtlicher Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB gegen diese Belästigung vorgehen. In Mietverträgen kann ein Rauchverbot sowohl in Bezug auf Garten, Balkon und Allgemeinflächen als auch in Bezug auf die Mieträumlichkeiten selbst wirksam vereinbart werden. In die Hausordnung eines Wohnungseigentumshauses kann aber lediglich das Verbot, in Allgemein- und Freibereichen zu rauchen, aufgenommen werden; ein auch die eigenen Räumlichkeiten erfassendes Rauchverbot erscheint nach seiner Meinung hingegen unzulässig.

Hervorhebungen durch die Redaktion